Optioner sektionen 409a

I. Syfte och översikt Avsnitt 885 i den nyligen antagna American Jobs Creation Act från 2004, Pub. Lag nr 108-357, 118 Stat. 1418 (lagen), tillade sekt 409A till Internal Revenue Code (kod). Avsnitt 409A föreskriver att alla belopp som uppskjutits enligt en icke-berättigad uppskjuten ersättningsplan för samtliga beskattningsbara år för närvarande ingår i bruttoinkomst i den utsträckning som inte är föremål för en väsentlig risk för förverkande och inte tidigare ingående i bruttoinkomsten, om inte vissa krav är uppfyllda. Avsnitt 409A innehåller också regler som gäller för vissa trusts eller liknande arrangemang som är förknippade med icke-kvalificerad uppskjuten ersättning, om sådana arrangemang är belägna utanför USA eller är begränsade till tillhandahållande av förmåner i samband med en försämring av sponsorns ekonomiska hälsa. Såsom förklaras mer fullständigt nedan innehåller detta meddelande den första delen av vad som förväntas vara en serie vägledning med avseende på tillämpningen av sekt 409A. Treasury Department och Internal Revenue Service (Service) avser att införliva principerna för detta tillkännagivande i ytterligare, mer omfattande vägledning under 2005. Skattebetalare bör notera att även om stadgan gör ett antal grundläggande förändringar, ändrar sekt 409A inte eller påverkar tillämpning av någon annan bestämmelse i koden eller gemensam lagstiftning skatt doktrin. Följaktligen kan en uppskjuten ersättning som inte ingår i inkomst enligt sekt 409A krävas inkluderas i inkomst enligt sekt 451, den konstruktiva kvittningsdoktrinen, likvärdighetsdoktrinen, sekt 83, ekonomisk nytta doktrinen, inlämning av inkomst doktrin eller någon annan tillämplig bestämmelse i koden eller gemensam lagstiftning skatt doktrin. A. Definitioner och täckning Detta meddelande beskriver i allmänhet omfattningen av täckningen av sekt 409A. Meddelandet ger först definitioner av en icke-kvalificerad uppskjuten ersättningsplan, en plan och uppskjuten ersättning. Vägledning ges om tillämpningen av sekt 409A på välfärdsplaner, planer som omfattas av sekt 457, aktieättningsrättigheter och arrangemang mellan partners och partnerskap. Detta meddelande ger en definition av en väsentlig risk för förverkande. Definitionen av icke-kvalificerad uppskjuten ersättning innehåller ett undantag för belopp som faktiskt eller konstruktivt mottas av tjänsteleverantören inom en kort period efter det att en väsentlig risk för förverkande har upphört. Undantaget är avsett att behandla fleråriga ersättningsarrangemang, där rätten till ersättning är eller kan förvärvas under flera år men betalas vid intjänandeperiodens utgång. Ett treårigt bonusprogram som kräver tjänster över tre år och som ger tjänsteleverantören rätt till betalning inom en kort angiven period efter utgången av det tredje året skulle allmänt inte utgöra en uppskjuten ersättning. Skatteavdelningen och Tjänsten är emellertid oroliga över arrangemang som påstås innebära en väsentlig risk för förverkande och fast betalningsdatum där parterna inte avser att den väsentliga risken för förverkande eller fast betalningsdatum ska verkställas. Därför överväger statsdepartementet och Tjänsten en mer restriktiv regel enligt vilken arrangemang som innebär att betalningar i senare skattepliktiga år som är sammansatta för att sammanfalla med ett förfall i en väsentlig risk för förverkande skulle utgöra ersättning för ersättning enligt § 409A. Men även enligt en mer restriktiv regel förutsätter Treasury Department och Tjänsten att en betalning inom en kort period efter ett schemalagd uppgörelsedatum och under särskilda omständigheter inom en kort period efter ett påskyndat intjänandatum skulle tillåtas enligt lagstadgade myndighet som ges för att möjliggöra snabba betalningar som inte strider mot stadgarna. Kommentarer begärs med avseende på dessa frågor och i vilken utsträckning ytterligare vägledning krävs för att förhindra arrangemang som är avsedda att undvika tillämpning av sekt 409A. Detta meddelande innehåller inte generellt tillämpliga metoder för beräkning av antalet uppskjutningar för ett visst år. En regel finns dock för beräkning av antalet uppskjutningar före 1 januari 2005 för tillämpning av bestämmelserna om effektiva datum. Finansdepartementet och Tjänsten förutser utfärdande av riktlinjer år 2005 och tillhandahåller metoder för beräkning av antalet uppskjutningar för alla uppsägningar som sekt 409A gäller, inklusive uppskjutningar före utfärdandet av riktlinjerna. Till dess att sådan vägledning utfärdas, tillhandahålls viss övergångslättnad för att adressera uppgiftsrapportering och källkrav. Något i denna vägledning bör emellertid tolkas som undantagna belopp som faktiskt delas ut till skattebetalaren 2005 från inklusion i inkomst eller från tillämpliga rapporterings - eller källkrav. B. Icke-statuterade aktieoptioner och aktievärderingsrättigheter Definitionen av icke-kvalificerad uppskjuten ersättning innehåller ett undantag som i allmänhet utesluter vissa icke-statuterade aktieoptioner från täckning enligt sekt 409A. Detta undantag överensstämmer med det ytterligare undantaget som avser överlåtelse av fast egendom, eftersom beskattningen av överlåtelser av icke-statuterade aktieoptioner och överlåtelser av fast egendom i allmänhet båda regleras av sekt 83. Kommentatorer har påpekat att aktie apprecieringsrättigheter under vissa förutsättningar ger ekonomiskt ekvivalenta resultat till icke-statuterade optioner utövade i en kontantlös transaktion och har begärt att aktievärderingsrättigheter behandlas på liknande sätt. Treasury Department och Tjänsten är emellertid oroade över att ett allmänt undantag för aktierättningsrätter kan utnyttjas som en metod för att undvika tillämpning av sekt 409A, särskilt när det gäller värdering av underliggande lager där värdet inte fastställs av och i en etablerad värdepappersmarknad. I många avseenden liknar aktie apprecieringsrättigheter andra former av icke-kvalificerad uppskjuten ersättning, särskilt när mottagaren av aktieuppskattningsrätt kan få pengar. I sådana fall regleras beskattningen av aktierättningsrättigheter i allmänhet av sekt 451 och den konstruktiva kvittningsdoktrinen. Se Rev. Rul. 80-300, 1980-2 C. 165. Följaktligen tillhandahåller detta tillkännagivande begränsade undantag från täckning enligt sektion 409A för vissa aktierättningsrättigheter som inte utgör potentiella för missbruk eller avsiktligt kringgående av syftet med sekt 409A. I enlighet med detta undantag utgör en aktieuppskattningsrätt inte någon uppskjuten ersättning om (1) aktiernas värde det överskott som rätten ger utbetalning vid övning (SAR-kursen) får aldrig vara lägre än det verkliga marknadsvärdet av det underliggande beståndet på det datum rätten beviljas, (2) aktierna på den mottagare som omfattas av rätten handlas på en etablerad värdepappersmarknad, (3) endast sådant börsmaterial av tjänstemottagaren kan levereras för avveckling av Rätten vid träning, och (4) rätten omfattar inte någon funktion för utläggning av ersättning förutom utskjutning av erkännande av inkomst fram till utövandet av rätten. Vidare, tills ytterligare riktning utfärdat, utbetalning av lager eller kontanter enligt utövandet av en uppskattningsrätt (eller ekonomiskt likvärdig rättighet) eller upphävande av en sådan rätt till ersättning, om sådan rätt beviljas enligt ett program i kraft den 3 oktober 2004 kommer inte att behandlas som betalning av utbetalning av ersättning som omfattas av kraven i sekt 409A om: (1) SAR-kursen aldrig får ligga under det underliggande aktiens verkliga marknadsvärde På det datum rätten beviljas och (2) omfattar rätten inte någon funktion för uppskjutande av ersättning annat än uppskjutning av erkännande av inkomst fram till utövandet av rätten. Finansdepartementet och Tjänsteförfrågan kommenterar i vilken utsträckning aktiebeskattningsrättigheter bör undantas från täckning enligt sektion 409A, mot bakgrund av det lagstadgade syftet. Skatteavdelningen och Tjänsten är också oroade över möjligheten för skattebetalarna att undvika tillämpning av sekt 409A genom att kombinera ett undantag från täckning enligt sektion 409A för icke-statuterade aktieoptioner eller aktierättningsrätter med ett krav eller rätt att lagret förvärvade av tjänsteleverantören återköpas av tjänstemottagaren. Finansdepartementet och Tjänsten överväger därmed en begränsning av undantaget från täckning enligt sektion 409A för icke-statuterade aktieoptioner eller aktierättningsrätter, till optioner eller rättigheter som inte åtföljs av ett arrangemang eller avtal enligt vilket tjänstemottagaren är skyldig eller rätt att återköpa de förvärvade aktierna (inklusive återköp för ett annat belopp än det verkliga marknadsvärdet). I detta sammanhang begär också finansdepartementet och Tjänsten kommentarer om lämpliga tekniker för värdering av aktier som är föremål för optioner eller aktierättningsrätter där värdet av sådant lager inte är etablerat av och på en etablerad värdepappersmarknad för att säkerställa att sådana värderingen speglar det faktiska marknadsvärdet av aktien. I den utsträckning den kompletterande vägledningen antar en ståndpunkt i en fråga som behandlas i detta tillkännagivande avseende aktieoptioner eller aktierättningsrätter som är mindre gynnsamma för skattebetalarna än vad som anges i detta tillkännagivande, räknar Treasury Department och Tjänsten att en sådan position kommer att vara tillämpas endast prospektivt med adekvat övergångslättnad för att möjliggöra ändringar av planer att följa på prospektivt sätt. C. Ändring av kontrollhändelser Detta tillkännagivande adresserar därefter vad som innebär en ägarförändring eller en effektiv kontroll av ett bolag eller i ägande av en väsentlig del av tillgångarna hos ett bolag (Ändra i kontrollhändelse) i enlighet med sekt 409A. Lagens 885 §§ kräver att inom 90 dagar efter det att lagstiftningen antagits utfärdar statskassan och tjänsten vägledning om vad som utgör en förändring av kontrollhändelsen. Avsnitt 409A föreskriver att, i den utsträckning som tillhandahålls av finansdepartementet och Tjänsten som vägledning, kan en icke-kvalificerad uppskjuten ersättningsplan tillåta belopp som uppskjutits enligt planen att distribueras vid en förändring av kontrollhändelse. D. Betalningshastighet Bortsett från de omständigheter som fastställs av finansdepartementet och Tjänsten som vägledning kan en icke-berättigad uppskjuten ersättningsplan inte tillåta att betalningarna accelereras enligt planen. Detta meddelande innehåller omständigheter enligt vilka betalningar enligt planen kan accelereras, till exempel att uppfylla kraven i en inhemsk förbindelseledning eller krav på avyttring av intressekonflikter. Kommentarer om andra omständigheter enligt vilka en plan bör tillåtas att påskynda betalningar enligt planen. E. Effektiva datum och övergångsbidrag Meddelandet ger vägledning om bestämmelserna om effektiv datum och övergångsavlastning. Avsnitt 409A är generellt effektiv med avseende på belopp uppskjutna efter 31 december 2004. Avsnitt 409A har också effekt med avseende på belopp som uppskjutits i beskattningsår som börjar före den 1 januari 2005 om planen enligt vilken uppskjutningen görs väsentligt ändras efter 3 oktober , 2004. I detta meddelande behandlas vilka belopp som ska betraktas uppskjutna efter den 31 december 2004, vilket generellt innebär att ett belopp ska behandlas som uppskjutet den 31 december 2004 endast om tjänstemottagaren har en bindande laglig skyldighet att betala ett belopp i ett framtida beskattningsår och tjänsteleverantören8217s rätt till beloppet är intjänade och upptagna per den 31 december 2004. Metoder för beräkning av belopp som behandlas som uppskjutna den 31 december 2004 lämnas. Detta tillkännagivande gäller också när en plan enligt vilken en uppskjutning görs kommer att anses väsentligt modifierad efter den 3 oktober 2004. Detta tillkännagivande gäller kraven i lagen 885 (f), som föreskriver att inom 60 dagar efter antagandet av lagstiftning måste finansdepartementet och tjänsten utfärda vägledning under förutsättning att en icke-kvalificerad uppskjuten ersättningsplan under en begränsad period och under vissa förutsättningar kan ändras utan att bryta mot vissa bestämmelser i sektionerna 409A till (i) tillåta en deltagare att säga upp deltagandet i planen , eller upphäva ett utestående uppskjutningsval med avseende på belopp uppskjutna efter den 31 december 2004 eller (ii) överensstämma med planen till bestämmelserna i sekt 409A avseende belopp uppskjutna efter 31 december 2004. Detta meddelande ger viss lindring som adresserar ansökan av de ursprungliga uppskjutningsvalskraven till ersättning som helt eller delvis kan hänföras till utförandet av tjänsterna under åren 2004 eller 200 5. Detta inkluderar till exempel bestämmelser om uppskjutande av bonusar, inklusive bonusar för tjänster som utförts 2004. F. Tillämpning av informationsrapportering och löneåterkallande krav Detta tillkännagivande adresserar därefter viss informationrapportering och löneåterhämtningskrav enligt sektion 885 (b) ) i lagen med avseende på uppskjutna mängder. För informationsrapportering ändras lagen i sektionerna 6041 och 6051 för att kräva att alla uppskjutningar för året enligt en icke-kvalificerad uppskjuten ersättningsplan redovisas separat på Form 1099 (Miscellaneous Income) eller ett formulär W-2 (Löne - och Skatteutlåtande). För löneförhållande ändras lagen i sekt 3401 (a) för att föreskriva att termen 8220wages8221 inkluderar vilket belopp som helst inklusive bruttoinkomst av en anställd enligt sekt 409A. Slutligen ändras lagen i sekt 6041 för att rapportera utomstående ersättning för att anmäla att belopp inklusive bruttoinkomst enligt sekt 409A som inte behandlas som löner enligt sekt 3401 a måste redovisas som bruttoinkomst. Detta meddelande innehåller inte metoder för beräkning av årets uppskjutna belopp eller beloppen inklusive bruttoinkomst enligt sekt 409A och löner enligt sekt 3401 (a). Följaktligen tillhandahålls interimshandledning med avseende på arbetsgivarens8217s skyldigheter att hålla sig tillbaka och rapporterar om arbetsgivaren lämnar ett fördjupat formulär W-2 före utfärdandet av ytterligare vägledning som tillhandahåller sådana metoder. II. Tillit till övergångsguiden God tro, rimlig tolkning Detta meddelande innehåller bestämmelser om tillämpningen av sekt 409A. Treasury Department och Tjänsten förutse att utfärda ytterligare vägledning som inkorporerar detta meddelande. I den utsträckning den kompletterande vägledningen antar en ståndpunkt i en fråga som behandlas i detta meddelande, som är mindre gynnsam för skattebetalarna än vad som anges i detta tillkännagivande, förutser finansdepartementet och Tjänsten att en sådan position endast kommer att tillämpas prospektivt med tillräcklig övergång lättnad för att möjliggöra ändringar av planer att följa på prospektivt sätt. Detta tillkännagivande ger inte omfattande vägledning när det gäller tillämpningen av sekt 409A. Innan ytterligare riktlinjer utfärdas för att uppfylla kraven i sekt 409A i fråga om frågor som inte behandlas i detta tillkännagivande bör skattebetalarna basera sina positioner i god tro, rimlig tolkning av stadgan och dess syfte, vilket innefattar överväganden av lagstiftningshistoria . Om en skattskyldig ställning utgör en trovärdighet, kommer en rimlig tolkning av det lagstadgade språket i allmänhet att bestämmas utifrån alla relevanta omständigheter och omständigheter, bland annat om skattebetalaren har tillämpat ställningen konsekvent och i vilken utsträckning skattebetalaren har löst oklara frågor i skattebetalaren8217s tjänst. Dessutom innehåller vissa bestämmelser i sekt 409A slutgiltiga regler, men tillåter finansdepartementet och Tjänsten att utfärda riktlinjer som ger undantag från sådana regler. Till exempel föreskrivs i sekt 409A (a) (3) att finansdepartementet och Tjänsten kan utfärda riktlinjer som ger ett undantag från det allmänna förbudet mot en acceleration av tid eller schema för eventuell betalning enligt en icke-kvalificerad uppskjuten ersättningsplan. En skattskyldig position baserad på ett förväntat undantag som skattebetalaren spekulerar på som finansdepartementet och tjänsten kommer att anta i framtida vägledning är inte en trovärdig, rimlig tolkning av det lagstadgade språket. Dessutom diskuterade Treasury Department och Tjänsten, som diskuteras ovan, 2005 att tillhandahålla metoder för beräkning av antalet uppskjutningar i ett år för alla de utläggningar som sekt 409A gäller, inklusive uppskjutningar som föregår utfärdandet av förväntad vägledning. Följaktligen kommer skattebetalarna inte att kunna förlita sig på beräkningsmetoder som skiljer sig från de metoder som anges i 2005 års riktlinjer. III. Begäran om kommentarer till förväntad vägledning A. Begäran om kommentarer Finansdepartementet och Tjänsteförfrågan kommenterar alla aspekter av tillämpningen av sekt 409A, inklusive men inte begränsat till de ämnen som behandlas i detta meddelande. Skatteavdelningen och Tjänsten begär specifikt kommentarer med avseende på följande: (1) Tillämpningen av sekt 409A på avgångsplaner, inklusive huruvida man utesluter särskilda typer av avgångsplaner eller arrangemang (se QampA 19). (2) Finansieringssystem för icke-kvalificerad uppskjuten ersättning som inbegriper utländska trusts eller liknande arrangemang och identifiering av arrangemang som inte kommer att leda till en felaktig uppskjutning av Förenta staternas skatt och inte kommer att leda till att tillgångar ligger effektivt utanför kreditgivarnas räckvidd för syftet med potentiellt undantag från bestämmelserna i sekt 409A b som statskassan och tjänsten är bemyndigade att tillhandahålla enligt sektion 409A (e) (3). (3) Tillämpningen av sekt 409A på arrangemang som involverar partners och partnerskap. Kommentarer begärs specifikt med avseende på tillämpningen av sekt 409A på arrangemang som omfattas av sekt 736 och huruvida det bör särskiljas mellan betalningar som omfattas av sektion 736 a och b och samordningen av tidsbestämmelserna i sek 1.736- 1 (b) (5) med reglerna i sekt 409A för icke-kvalificerade uppskjutna ersättningsplaner. Kommentarer är också specifikt om huruvida det bör finnas särskilda regler för tillämpningen av sekt 409A i fråga om en förmodad fördelning och fördelning som omarbetas enligt sektion 707 a 2 (A) som en betalning till en icke-partner inom sekt 707 (a) (1). (4) Potentiella ytterligare undantag från täckning enligt sektion 409A med avseende på avtalsbestämmelser mellan företag (se QampA 8). (5) Situationer där tillskyndandet av förmåner bör tillåtas enligt sektion 409A (a) (3) (se QampA 15), särskilt mot bakgrund av lagstiftningshistoria beträffande snabba betalningar som krävs av orsaker som inte överensstämmer med deltagaren. Alla material som lämnas kommer att finnas tillgängliga för offentlig inspektion och kopiering. B. Inlämning av kommentarer Kommentarer kan lämnas till Internal Revenue Service, CC: PA: LPD: RU (Meddelande 2005-1), Room 5203, PO Box 7604, Ben Franklin Station, Washington, DC 20044. Inlämningar kan också vara hand - levereras måndag till fredag ​​mellan kl. 08.00 och 16.00 till Courier8217s skrivbord vid 1111 Constitution Avenue, NW, Washington DC 20224, Attn: CC: PA: LPD: RU (Meddelande 2005-1), Room 5203. Inlämning kan också skickas elektroniskt via internet till följande e-postadress: Noticementsirscounsel. treas. gov. Inkludera anmälningsnumret (Meddelande 2005-1) i ämnesraden. IV. Vägledning Q-1 Vad föreskrivs i sekt 409A föreskriver i allmänhet A-1 § 409A att alla belopp som uppskjutits under en icke-beräknad uppskjuten ersättningskompensation för alla skattepliktiga år för närvarande ingår i bruttoinkomst i den omfattning som inte är utsatt för en väsentlig risk för förverkande och inte tidigare inkluderat i bruttoinkomst, om inte vissa krav är uppfyllda. Avsnitt 409A innehåller också regler som gäller för vissa trusts eller liknande arrangemang som är förknippade med icke-kvalificerad uppskjuten ersättning, om sådana arrangemang är belägna utanför USA eller är begränsade till tillhandahållande av förmåner i samband med en försämring av sponsorns ekonomiska hälsa. Q-2 Vad är de federala inkomstskattkonsekvenserna av ett misslyckande med att uppfylla kraven i sekt 409A A-2 i allmänhet, om en icke-kvalificerad uppskjuten kompensationsplan när som helst under ett beskattningsår inte uppfyller kraven i sekt 409A eller inte som drivs i enlighet med dessa krav, är alla belopp som uppskjutits enligt planen för beskattningsåret och alla föregående skatteår, av en deltagare med avseende på vilken felet hänför sig, inklusive bruttoinkomst för beskattningsåret i den omfattning som inte omfattas av en stor risk för förverkande och inte tidigare inkluderad i bruttoinkomsten. Om ett uppskjutet belopp krävs för att inkluderas i inkomst enligt sekt 409A, är beloppet också föremål för ränta och en tilläggsskatt. Räntan är lika med räntan till underbetalningsräntan plus en procentenhet som åläggs de underbetalningar som skulle ha inträffat om ersättningen var inkluderad i inkomst för beskattningsåret när den först uppskjutits eller senare, när den inte är föremål för en väsentlig risk för förverkande. Tilläggsskatten motsvarar 20 procent av den ersättning som krävs för att inkluderas i bruttoinkomsten. Q-3 Vad är en icke-kvalificerad uppskjuten kompensationsplan A-3 (a) Generellt. Med undantag av vad som sägs i detta A-3 betyder termen icke-kvalificerad uppskjuten kompensationsplan varje plan (i den mening som avses i QampA 9) som föreskriver förskjutning av kompensation (i den mening som avses i QampA 4). Tillämpningen av sekt 409A är inte begränsad till arrangemang mellan en arbetsgivare och en anställd. Till exempel kan sekt 409A tillämpas på arrangemang mellan en tjänstemottagare och en oberoende entreprenör eller arrangemang mellan en partner och ett partnerskap (se QampA 7 och QampA 8). (b) Kvalificerade arbetsgivarplaner. Termen icke-kvalificerad uppskjuten ersättningsplan omfattar inte (i) någon plan, kontrakt, pension, konto eller förtroende som beskrivs i avsnitt A eller B i avsnitt 219 g (5) (utan beaktande av punkt A) iii)), ii) någon berättigad uppskjuten ersättningsplan (i den mening som avses i sekt 457 b), och iii) någon plan som beskrivs i sekt 415 (m). Följaktligen omfattar termen icke-kvalificerad uppskjuten ersättningsplan inte en kvalificerad pensionsplan, skatteuppskjuten livränta, förenklad personalpension, enkel eller sekt 501 (c) (18) förtroende. (c) Vissa sociala förmåner. Termen icke-kvalificerad uppskjuten ersättningsplan omfattar inte någon bona fide semesterlov, sjukskrivning, kompensationstid, funktionshinder eller plan för dödsersättning. För dessa ändamål har termen funktionsnedsättningslön samma betydelse som anges i 31.3121 (v) (2) -1 (b) (iv) (C) i Employment Tax Regulations till en plan som ger dödsförmåner enligt definitionen i sekt 31.3121 (v) (2) -1 (b) (iv) (C). Termen icke-kvalificerad uppskjuten kompensationsplan innehåller inte heller något Archer Medical Savings Account enligt vad som beskrivs i sekt 220, ett hälsokravskonto enligt vad som beskrivs i sekt 223 eller något annat medicinskt ersättningsarrangemang, inklusive ett hälsotillskott, som uppfyller kraven i sek 105 och sekt 106. Q-4 Vad utgör en uppskjutning av ersättning A-4 (a) Uppskjuten ersättning definierad. En plan föreskriver endast utbetalning av ersättning om tjänsteleverantören enligt planen och relevanta omständigheter och omständigheter har en rättsligt bindande rättighet under ett beskattningsår till ersättning som inte faktiskt eller konstruktivt har erhållits och ingår i brutto inkomst och enligt planens villkor betalas till (eller på uppdrag av) tjänsteleverantören under ett senare år. En tjänsteleverantör har inte någon juridiskt bindande rätt till ersättning om den ersättningen kan ensidigt minskas eller elimineras av tjänstemottagaren eller annan person efter det att de tjänster som skapat rätten till ersättning har utförts. Om fakta och omständigheter tyder på att diskretionen att minska eller eliminera ersättningen endast är tillgänglig eller utövas endast under ett villkor som sannolikt inte kommer att inträffa, eller om diskretionen att minska eller eliminera ersättningen sannolikt inte kommer att utövas, kommer en tjänsteleverantör att anses ha en rättsligt bindande rätt till ersättningen. För detta ändamål anses ersättning inte vara föremål för ensidig minskning eller eliminering endast för att den kan minskas eller elimineras genom att de objektiva villkoren i planen tillämpas, såsom tillämpningen av en objektiv bestämmelse som medför en betydande risk för förverkande (i den mening som avses av QampA 10). På liknande sätt misslyckas en tjänsteleverantör med en juridiskt bindande rätt till ersättning bara för att ersättningsbeloppet fastställs enligt en formel som föreskriver att förmåner ska kompenseras av förmåner som tillhandahålls enligt en plan som är kvalificerad enligt sektion 401 a, eller på grund av att förmånerna minskas på grund av faktiska eller nominella investeringsförluster eller i en slutlig genomsnittlig löneplan, efterföljande minskningar av ersättningen. (b) Ersättning som betalas enligt tjänstebegäran8217s sedvanliga betalningstidsarrangemang. En ersättning av ersättning sker inte uteslutande för att kompensation betalas efter den sista dagen i tjänsteleverantörens skatteår enligt beskattningsåret enligt vilket tjänstemottagaren normalt kompenserar tjänsteleverantörer för tjänster som utförts under en löneperiod som beskrivs i sekt 3401 b. , eller med avseende på en tjänsteleverantör som inte är anställd, en period som inte är längre än den löneperiod som beskrivs i sekt 3401 b. (c) Kortfristiga uppskjutningar. Innan ytterligare vägledning utfärdas sker ingen ersättningsutbetalning om, om valet annars inte skjuts upp betalningen till en senare period, planens villkor kräver betalning och ett belopp faktiskt eller konstruktivt erhålls av tjänsteleverantören senast den (i) dagen som är 2 1 2 månader från utgången av tjänsteleverantörens första skattepliktiga år där beloppet inte längre är föremål för en väsentlig risk för förverkande (enligt definitionen i QampA 10) eller (ii) det datum som är 2 1 2 månader från utgången av tjänstemottagarens8217s första beskattningsår, där beloppet inte längre är föremål för en väsentlig risk för förverkande (enligt definitionen i QampA 10). För detta ändamål anses ett belopp som aldrig är föremål för en väsentlig risk för förverkande anses vara inte längre föremål för en väsentlig risk för förverkande den dag då tjänsteleverantören har en juridiskt bindande rätt till beloppet. Till exempel en arbetsgivare med ett kalenderår beskattningsår som den 1 november 2006 utdelar en bonus så att arbetstagaren anses ha en rättsligt bindande rätt till betalningen per den 1 november 2006, anses inte ha föreskrivit en ersättning av ersättning om beloppet betalas eller görs tillgänglig för arbetstagaren före eller med den 15 mars 2007, enligt villkoren i bonusplanen. En arbetsgivare med 1 september till 31 augusti beskattningsår som den 1 november, 2006 utdelar en bonus så att arbetstagaren anses ha en rättsligt bindande rätt till betalningen från och med den 1 november 2006, anses inte ha inneburit ersättning för ersättning om i enlighet med villkoren i bonusplanen, Beloppet betalas eller görs tillgängligt för arbetstagaren senast den 15 november 2007. Oavsett det föregående, om valet ges till tjänsteleverantören med avseende på det skatteår då betalningen av kompensationen kommer att ske och tjänsten p rovider väljer ett beskattningsår senare än det beskattningsår då han eller hon har erhållit en rättsligt bindande rätt till betalningen utgör arrangemanget uppskjutande av ersättning enligt sektion 409A, inklusive reglerna om uppskjutande valbestämmelser i sekt 409A a (4) ). Dessutom fortsätter arrangemanget med tillämpliga amerikanska federala skatteprinciper som kan kräva omedelbar inkomstupptagning. (d) Optionsoptioner, aktierättningsrätter och annan aktiebaserad ersättning. (i) Utöver vad som föreskrivs i punkterna ii, iii och iv, ger tilldelning av aktieoptioner, aktieuppskattningsrätt eller annan aktiebaserad ersättning en uppskjuten ersättning enligt sektion 409A. Aktieuppskattningsrättigheter kommer i allmänhet att omfattas av sekt 409A, men aktierättningsrätter kan struktureras för att följa bestämmelserna i sekt 409A. Villkoren för en aktieuppskattningsrätt med ett fast betalningsdatum överensstämmer generellt med bestämmelserna i sekt 409A. (ii) Icke-statuterade aktieoptioner. Ett alternativ att köpa aktier av tjänstemottagaren, med undantag av ett incitamentoptionsalternativ som beskrivs i sekt 422 eller ett alternativ som beviljats ​​enligt en personaloptionsplan som beskrivs i sekt 423, föreskriver inte någon uppskjuten ersättning om: (1) beloppet som krävs för att köpa aktier enligt optionen (lösenpriset) får aldrig vara lägre än det verkliga marknadsvärdet på det underliggande lagret på det datum som optionen beviljas, (2) kvittot, överlåtelse eller utnyttjande av optionen är föremål för beskattning enligt sekt 83 och (3) alternativet omfattar inte någon funktion för uteslutning av ersättning andra än uppskjutning av erkännande av inkomst till det senare av utövandet eller dispositionen av alternativet enligt sektion 1.83-7. I enlighet med föregående punkt utgör rätten att få väsentligt icke-växtbestånd (enligt definitionen i sek. 1.83-3 b)) vid utnyttjande av aktieoption inte en funktion för uppskjuten ersättning. Om enligt beloppet av optionen det belopp som krävs för att köpa aktien är eller skulle kunna bli mindre än det verkliga marknadsvärdet av beståndet på dagen för beviljandet kan beviljandet av aktieoptionen föreskriva utbetalning av ersättning i den mening som avses av denna A-4. För att fastställa det verkliga marknadsvärdet på beståndet vid tidpunkten för beviljandet kan eventuell rimlig värderingsmetod användas. Sådana metoder innefattar exempelvis värderingsmetoden som beskrivs i sektorns skatteskapsförordningar sektion 20.2031-2. I den utsträckning ett arrangemang beviljar mottagaren en annan rätt än att köpa aktier till ett definierat pris och sådana ytterligare rättigheter möjliggör utbetalning av ersättning (till exempel tandemarrangemang som inbegriper optioner och aktieuppskattningsrättigheter) föreskrivs i hela avtalet uppskjutningen av ersättning. Om kraven i sekt 1.424-1 skulle vara uppfyllda om det icke-statuterade alternativet var ett lagstadgat alternativ, kommer ersättandet av ett nytt alternativ enligt en företagsaffär för ett utestående alternativ eller antagandet av ett utestående alternativ inte att behandlas som beviljande av ett nytt alternativ eller en ändring i form av betalning i enlighet med sekt 409A. For purposes of the preceding sentence, the requirement of sect 1.424-1(a)(5)(iii) will be deemed to be satisfied if the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately after the substitution or assumption is not greater than the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately before the substitution or assumption. (iii) Statutory stock options. The grant of an incentive stock option as described in sect 422, or the grant of an option under an employee stock purchase plan described in sect 423 (including the grant of an option with an exercise price discounted in accordance with sect 423(b)(6) and the accompanying regulations), does not constitute a deferral of compensation. (iv) Certain stock appreciation rights. A stock appreciation right with respect to stock of the service recipient does not provide for a deferral of compensation if: (1) the value of the stock the excess over which the right provides for payment upon exercise (the SAR exercise price) may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, (2) the stock of the service recipient subject to the right is traded on an established securities market, (3) only such traded stock of the service recipient may be delivered in settlement of the right upon exercise, and (4) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. For purposes of the preceding sentence, the right to receive substantially nonvested stock (as defined in sect 1.83-3(b)) upon the exercise of a stock appreciation right does not constitute a feature for the deferral of compensation. If, under the terms of the stock appreciation right, the SAR exercise price is or could become less than the fair market value of the underlying stock on the date of grant, the right may be settled upon exercise in a medium other than the traded stock of the service recipient, or there is an agreement or arrangement under which the service recipient will purchase the stock delivered in settlement of the right upon exercise, then the grant of the stock appreciation right may provide for the deferral of compensation within the meaning of this A-4. In addition, until further guidance is issued, a payment of stock or cash pursuant to the exercise of a stock appreciation right (or economically equivalent right), or the cancellation of such right for consideration, where such right is granted pursuant to a program in effect on or before October 3, 2004 will not be treated as a payment of a deferral of compensation subject to the requirements of sect 409A if: (1) the SAR exercise price may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, and (2) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. (e) Restricted property. If a service provider receives property from, or pursuant to, a plan maintained by a service recipient, there is no deferral of compensation merely because the value of the property is not includible in income (under sect 83) in the year of receipt by reason of the property being nontransferable and subject to a substantial risk of forfeiture, or is includible in income (under sect 83) solely due to a valid election under sect 83(b). However, a plan under which a service provider obtains a legally binding right to receive property (whether or not the property is restricted property) in a future year may provide for the deferral of compensation and, accordingly, may constitute a nonqualified deferred compensation plan. For purposes of this paragraph, a transfer of property includes the transfer of a beneficial interest in a trust or annuity plan, or a transfer to or from a trust or under an annuity plan, to the extent such a transfer is subject to sect 83, sect 402(b) or sect 403(c). (f) Earnings. References to the deferral of compensation include references to income (whether actual or notional) attributable to such compensation or such income. Like - Click this link to Add this page to your bookmarks Share - Click this link to Share this page through email or social media Print - Click this link to Print this page 409A Nonqualified Deferred Compensation Plans What is IRC Section 409A Section 409A applies to compensation that workers earn in one year, but that is paid in a future year. This is referred to as nonqualified deferred compensation. This is different from deferred compensation in the form of elective deferrals to qualified plans (such as a 401(k) plan) or to a 403(b) or 457(b) plan. How does coverage under Section 409A affect an employees taxes If deferred compensation meets the requirements of Section 409A, then there is no effect on the employees taxes. The compensation is taxed in the same manner as it would be taxed if it were not covered by Section 409A. If the arrangement does not meet the requirements of Section 409A, the compensation is subject to certain additional taxes, including a 20 additional income tax. Section 409A has no effect on FICA (Social Security and Medicare) tax. How does Section 409A apply to the 10 and 12-month pay election At issue is how the 2004 law change applies to people who have compensation deferred from one year to a future year. Under the new law, when teachers and other employees are compensated on a 12-month pay period in lieu of the 9 or 10-month actual work period, they are deferring part of their income from one year to the next. For instance, a teacher who is paid over a 12-month period, running from August of one year through July of the next year, rather than over the August to May school year, a 10-month period, falls under this law. Does Section 409A require that an employee be provided an election No, Section 409A does not require that an employee be provided any election regarding how the employee is paid. For example, a school district may provide that all teachers will have their pay spread over 12 months, without providing any election to the teachers. In that case, the rules under Section 409A would not apply and no additional taxes would be imposed. What was the effect of Notice 2008-62 for most public school employees Released on July 3, 2008, the Treasury Department and IRS issued Interim Guidance with Notice 2008-62. If the criteria in the Notice is met, it is expected that regulations under Sections 457(f) and 409A would not apply to arrangements of electing 12-months over 10-months of pay. What if the criteria in Notice 2008-62 are not met On August 7, 2007, the IRS established assistance through Frequently Asked Questions on Section 409A and Deferred Compensation which provides guidance on how to establish the deferred election within the provisions of Section 409A. Resources for IRC Section 409A: Notice 2008-62. Interim Guidance on 10 vs. 12-month Pay Period IR-2007-142, August 7, 2007. New Rule Will Not Affect Teacher Salaries in Upcoming School Year Notice 2007-86. Delayed Effective Date of Section 409A Requirements Page Last Reviewed or Updated: 17-Feb-2017Discounted Stock Options and Tax Code Section 409A: A Cautionary Tale In the startup ecosphere, stock options are commonplace. Theyre one way young companies can compensate for sweat equity and lower-than-market salaries or consulting fees, and generally provide recipients with a performance or retention incentive in the form of a stake in the companys future. The tax rules for most options are relatively straightforward. But when options are intentionally or unintentionally offered at a discountmeaning with an exercise price less than fair market value on the date the options are grantedits another story. And one that companies should consider carefully to avoid adverse tax consequences. The Impact of Internal Revenue Code Section 409A According to the IRS, discounted stock options fall under Section 409A of the federal tax code governing nonqualified deferred compensation plansi. e. those nonqualified plans that provide for a deferral of compensation . Stock options with an exercise price that is equal to or above fair market value when granted are exempt from 409A. 409A was enacted in 2004 to ensure that recipients of discounted options and other forms of deferred compensation comply with strict guidelines regarding the timing of their deferrals. Otherwise, they must recognize the income when they have a legally binding right to receive it, even if they dont actually receive it until sometime in the future. The fine print includes an exception for short-term deferrals where the compensation is actually received within two and a half months of the end of the year in which there is no longer a substantial risk of forfeiture . Such short-term deferrals are not subject to 409A. For stock options that are subject to 409A, option recipients have limited flexibility in when they can exercise their options without violating the rules. The rules allow recipients to exercise options based on a limited number of triggering events, including retirement or other separation of service, a change in control of the business, disability, death, an unforeseen emergency or at a previously specified date or year. For those who run afoul of 409As rules, the penalties are onerous. In general, the entire amount of compensation that has been deferred for the current and all previous tax years becomes taxable. That compensation is also subject to a 20 percent penalty, plus interest. Many of the uncertainties in applying 409A have stemmed from the fact that the law doesnt specifically define deferral of compensation. The IRSs rules and pronouncements have consistently interpreted the phrase to include discounted stock options. However, those rules were not tested in the courtsuntil this year, when the U. S. Court of Federal Claims granted a partial summary judgment in Sutardja v United States . This ruling addresses various legal arguments with regard to the application of 409A, leaving the factual issue of whether the options were actually discounted to be determined at trial. Consequences of the Sutardja Ruling Sutardja is particularly significant because it is the first court ruling on the application of 409A to discounted stock options. As a result of Sutardja . we now have judicial affirmation of the following IRS positions: Discounted stock options are subject to Section 409A treatment as nonqualified deferred compensation The date an option is granted determines when compensation is considered to be earned. The date an option vests, not the date it is exercised, determines when the recipient has a legally binding right to the compensation. The date it vests also establishes the time at which the option is no longer considered to have a substantial risk of forfeiture. The relevant period for applying the short-term deferral exclusion is not based on the date the options are actually exercised, but rather based on the period of time the options can be exercised under the terms of the plan. The Cautionary Part of the Tale 409A occupies some 80 pages of the federal tax regulations, which gives an indication of just how complicated it can be to either avoid it altogether or comply with its requirements. A few strategies can help. To Discount or Not to Discount: Fair Market Value 409A hinges on whether or not a stock option is discounted. If an options exercise price is equal to the fair market value at the date the option is granted, the option is not discounted and 409A does not apply. If your company does not intend to discount the exercise price of its stock options, properly valuing them is central to avoiding the negative tax consequences of 409A. In the Sutardja case, the company intended to grant its stock options at fair market value. A combination of lack of oversight and poor execution led the company to grant those options at less than fair market value, which may cost the recipients of those options many millions of dollars. Establishing fair market value can be problematical for startups and other privately held companies. Perhaps the safest wayand generally the most expensive wayto determine fair market value is to hire a qualified independent appraiser to perform the valuation. The appraisal must be performed within 12 months of the option transaction to satisfy the first of three valuation safe harbor rules under 409A. Under the second safe harbor rule, startup companies can use someone other than an independent appraiser to perform the valuation, as long as the person has the requisite knowledge and experience and the valuation satisfies other criteria under 409A. The third safe harbor involves the use of a formula to determine the valuation, as prescribed under Section 83 of the federal tax code. Separate from the safe harbor approaches, companies are allowed to use a reasonable application of a reasonable valuation method based on specific factors identified in 409A. Unlike properly implemented safe harbor approaches, this valuation method is subject to challenge by the IRS, so its critical to develop and save detailed documentation of the method used in determining the valuation. Properly Establishing the Grant Date In the Sutardja case, the companys compensation committee approved the option grant and established the options fair market value at on same date. But the committee did not formally ratify that grant until nearly a month later, when the fair market value was higher. The court determined that the date of ratification was the grant date, so the options were actually granted at a discounted price. By the time the company and recipient attempted to fix the error, it was too late as the options had been exercised. Because of the impact that the grant dateand other elements of the process can have on determining fair market value and general compliance with 409A rules, companies must develop and follow well-thought-out procedures governing the issuance of stock options. Its always better to prevent compliance problems than to try and correct them later. But for those companies that find themselves out of compliance with 409A, the IRS has published guidance (in Notices 2008-113, 2010-6 and 2010-80) on certain allowed corrective actions. Ultimately, whether the problem can be correctedand, if so, how much relief is availableis as complex as the rest of 409A. It depends on a number of factors, including the nature of problem and the timing of the correction. For stock options that were erroneously granted at less than fair market value, it may be possible to amend the option agreement to eliminate the discount. Generally, the exercise price can be increased to the fair market value (as of the grant date) in the year the options were granted. For option recipients who are not considered company insiders, that period is extended to include the following year. Under proposed regulations, it may also be possible to amend the option agreement prior to the year the options vest. Regardless, no corrective action is permitted for options that have been exercised. 409A is a particularly complex area of the federal tax code and, as Sutardja clearly demonstrates, the cost of noncompliance can be onerous. If youre considering stock options or other alternative forms of compensation, get great advice. Share this: This website is made available by the lawyer or law firm publisher for educational purposes only as well as to give general information and a general understanding of the law, not to provide specific legal advice. By using this blog site you understand that there is no attorney client relationship between you and the website publisher. The website should not be used as a substitute for competent legal advice from a licensed professional attorney in your state. Thoughts and commentary on the law of startups. Brought to you by Davis Wright Tremaine8 Things You Need to Know About Section 409A To whom does Section 409A apply Section 409A applies to all companies offering nonqualified deferred compensation plans to employees. We are not attorneys, so we will leave the legal minutiae of that definition for others to grapple with, noting only that generally speaking, a deferred compensation plan is an arrangement whereby an employee (service provider in 409A parlance) receives compensation in a later tax year than that in which the compensation was earned. 8220Nonqualified8221 plans exclude 401(k) and other qualified plans. What is interesting from a valuation perspective is that stock options and stock appreciation rights (SARs), two common forms of incentive compensation for private companies, are potentially within the scope of Section 409A. The IRS is concerned that stock options and SARs issued in the money are really just a form of deferred compensation, representing a shifting of current compensation to a future taxable year. So in order to avoid being subject to 409A, employers (service recipients) need to demonstrate that all stock options and SARs are issued at the money (i. e. with the strike price equal to the fair market value of the underlying shares at the grant date). Stock options and SARs issued out of the money do not raise any particular problems with regard to Section 409A. What are the consequences of Section 409A Stock options and SARs that fall under Section 409A create problems for both service recipients and service providers. Service recipients are responsible for normal withholding and reporting obligations with respect to amounts includible in the service providers gross income under Section 409A. Amounts includible in the service providers gross income are also subject to interest on prior underpayments and an additional income tax equal to 20 of the compensation required to be included in gross income. For the holder of a stock option, this can be particularly onerous as, absent exercise of the option and sale of the underlying stock, there has been no cash received with which to pay the taxes and interest. These consequences make it critical that stock options and SARs qualify for the exemption under 409A available when the fair market value of the underlying stock does not exceed the strike price of the stock option or SAR at the grant date. What constitutes reasonable application of a reasonable valuation method For public companies, it is easy to determine the fair market value of the underlying stock on the grant date. For private companies, fair market value is not available upon opening the Wall Street Journal each morning. Accordingly, for such companies, the IRS regulations provide that fair market value may be determined through the reasonable application of a reasonable valuation method. In an attempt to clarify this clarification, the regulations proceed to state that if a method is applied reasonably and consistently, such valuations will be presumed to represent fair market value, unless shown to be grossly unreasonable. Consistency in application is assessed by reference to the valuation methods used to determine fair market value for other forms of equity-based compensation. An independent appraisal will be presumed reasonable if the appraisal satisfies the requirements of the Code with respect to the valuation of stock held in an employee stock ownership plan. A reasonable valuation method is to consider the following factors: The value of tangible and intangible assets The present value of future cash flows The market value of comparable businesses (both public and private) Other relevant factors such as control premiums or discounts for lack of marketability Whether the valuation method is used consistently for other corporate purposes In other words, a reasonable valuation considers the cost, income, and market approaches, and considers the specific control and liquidity characteristics of the subject interest. The IRS is also concerned that the valuation of common stock for purposes of Section 409A be consistent with valuations performed for other purposes. How is fair market value defined Fair market value is not specifically defined in Section 409A of the Code or the associated regulations. Accordingly, we look to IRS Revenue Ruling 59-60, which rather famously defines fair market value as the price at which the property would change hands between a willing buyer and a willing seller when the former is not under any compulsion to buy and the latter is not under any compulsion to sell, both parties having reasonable knowledge of relevant facts. Does fair market value incorporate a discount for lack of marketability Among the general valuation factors to be considered under a reasonable valuation method are control premiums or discounts for lack of marketability. In other words, if the underlying stock is illiquid, the stock should presumably be valued on a non-marketable minority interest basis. This is not without potential confusion, however. Stock issued to ESOP participants is generally covered by a put right with respect to either the Company or the ESOP. Accordingly, business appraisers often apply marketability discounts on the order of 0 to 10 to ESOP shares. Shares issued pursuant to a stock option plan may not have similar put rights attached, and therefore may warrant a larger marketability discount. In such cases, a company that has an annual ESOP appraisal may not have an appropriate indication of fair market value for purposes of Section 409A. Are formula prices reliable measures of fair market value In addition to independent appraisals, formula prices may, under certain circumstances, be presumed to represent fair market value. Specifically, the formula cannot be unique to the subject stock option or SAR, but must be used for all transactions in which the issuing company buys or sells stock. What are the rules for start-ups For purposes of Section 409A compliance, start-ups are defined as companies that have been in business for less than ten years, do not have publicly traded equity securities, and for which no change of control event or public offering is reasonably anticipated to occur in the next twelve months. For start-up companies, a valuation will be presumed reasonable if made reasonably and in good faith and evidenced by a written report that takes into account the relevant factors prescribed for valuations generally under these regulations. Further, such a valuation must be performed by someone with significant knowledge and experience or training in performing similar valuations. This presumption, while presented as a separate alternative, strikes us a substantively and practically similar to the independent appraisal presumption described previously. Some commentators have suggested that the valuation of a start-up described in the preceding may be performed by an employee or board member of the issuing company. We suspect that it is the rare employee or board member that is actually qualified to render the described valuation. Who is qualified to determine fair market value A reliable independent appraisal will be prepared by an individual or firm that has a thorough educational background in finance and valuation, has accrued significant professional experience preparing independent appraisals, and has received formal recognition of his or her expertise in the form of one or more professional credentials (ASA, ABV, CBA, CVA, or CFA). The valuation professionals at Mercer Capital have the depth of knowledge and breadth of experience necessary to help you navigate the potentially perilous path of Section 409A. About the Author Travis W. Harms Travis W. Harms leads Mercer Capitals Financial Reporting Valuation Group. Traviss practice focuses on providing public and private clients with fair value opinions and related assistance pertaining to goodwill and other intangible assets, stock-based compensation. Learn More x25BB